关于新钢集团公司科级以下人员职务犯罪身份认定情况的汇报

郭红梅

 

根据领导指示，我院对新余钢铁集团公司（下称新钢公司）控股的新余钢铁股份有限公司（下称新钢股份公司）上市后，即2008年至2012年五年来的办案情况进行了详细梳理。现将涉及新钢公司中的科级以下工作人员身份认定情况汇报如下：

一、基本情况

1、新钢公司基本情况

目前，新钢公司根据经济成分性质可分为三大块：一是作为母公司的新钢公司，包括新钢公司机关各部门及部分直属单位在内，其性质为国有独资公司；二是新钢公司控股的新钢股份公司（2007年底上市），包括股份公司的新设部门及从新钢有限公司划入的部分直属单位、全资子公司，其性质为国有资本控股公司；三是新钢公司控股或参股的其它性质企业，其中很大部分为集体性质企业。

2、办理案件基本情况

五年来，我院共受理移送起诉涉及新钢公司的职务犯罪案件28件35人，主体为科级以下人员的案件11件16人，占比件数为39.3%，人数为45.7%；所办理的科级以下人员中，属母公司即新钢公司人员2件5人，件数、人数占比分别为7.1%，14.3%，属新钢股份公司人员9件11人，件数、人数占比分别为32.2%，31.4%。对于科级以下人员职务犯罪案件，检察机关均以贪污贿赂罪名提起公诉，法院一审判决改变罪名9件11人，全部为新钢股份公司人员。而对于母公司新钢公司中的科级以下人员，法院判决全部认定为国家工作人员。

经查阅卷宗，查办的16人科级以下人员中，其职责分类为：计划员、采购员及结算员、化验员或项目负责人等从事业务人员13人，保卫人员3人。除2名化验员外（属新钢股份公司），法院判决均认定其职责为从事公务。

3、对办案情况的简要分析

一是检察机关查办新钢公司的职务犯罪案件中，科级以下人员占比较大。五年来，查处涉及新钢公司的职务犯罪案件38人中，科级以下人员达16人，人数占比高达45.7%，接近一半，尤其是新钢股份公司中的科级以下人员所占比重较大，共11人，占办案总数的三分之一强。

二是检法两家对于“从事公务”的理解基本达成一致。除对2名化验员的职责因含有技术工作在内，对其是否为“从事公务”存在争议外，对于新钢公司及其控股、参股公司的工作人员，所从事的职责是否为公务，检法两家已基本达成一致意见：只要其从事的工作具有管理性质而非纯劳务、纯技术，即为从事公务。

三是检法两家争议焦点集中在对新钢股份有限公司中科级以下人员的身份如何认定。对于母公司新钢公司中的科级以下人员，只要其从事管理职责，检法两家均认定为国家工作人员，但对于新钢股份公司中的科级以下人员，即使是从事公务，法院全部认定为非国家工作人员，办理的9件11人案件，法院判决全部改变了罪名，改变率100%。

二、争议的焦点与原因

如前文所述，对于新钢公司中的科级以下人员身份性质问题，主要集中在对新钢股份公司中此类人员的身份如何认定上，分析其原因，不仅有法律适用上的争议，也有法律因素之外的影响。

（一）法律适用上的争议

1、如何认定新钢股份有限公司性质存在争论

新钢公司作为国有独资公司，其性质为国有公司无争议。因此，对于新钢公司中从事公务的人员，属国有公司中从事公务人员，根据刑法规定其为国家工作人员，检法两家不持异议。但对于新钢公司控股的新钢股份公司，其性质是否为国有公司，实践中检法两家曾长期存在争论：检察机关认可“国家控股说”，因此国有资本处于控股地位的新钢股份公司应属国有公司范畴。法院则坚持“国有全资说”，新钢公司控股或参股企业均有其它经济成分的加入，自然不属国有公司，对于这些公司、企业中从事公务的人员除非经过新钢公司委派，否则均属非国家工作人员。

2010年12月两高下发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）结束了这种纷争。《意见》针对国企改制中出现的复杂情况，并结合我国企业改制的特定历史条件，采用了“国家出资企业”的概念，并对其范围进行了界定：包括国家出资的国有独资公司、企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等四类公司、企业。因此，新钢公司及其控股的新钢股份有限公司都属“国家出资企业”范畴。虽然《意见》并未对国有控股、参股公司与刑法规定的国有公司、企业之间的界限作出明确规定，但根据《意见》及目前适用的相关司法解释性文件精神，国有控股、参股公司不宜认定为刑法中的“国有公司”，对其中从事公务人员是否认定为国家工作人员，应看其是否接受委派。

2、如何认定“委派”存在分歧

如何认定“委派”一直是办案实践中的难点也是检法争议的焦点。去年经过协调，由新钢公司对其下属单位的人员任命情况出具书面说明，证实新钢股份公司中的科职干部应由所在单位党政联席会议讨论研究。根据两高《意见》，参股公司中的党委或党政联席会的提名、推荐或批准亦可认定委派，因此，检、法两家对于新钢股份公司中从事公务的科级即中层以上人员已达成共识，均认定为“委派”，属国家工作人员范畴。但对此外的其他从事公务人员是否认定为国家工作人员，由于目前未有充足证据证实其接受了有权部门或组织的提名、推荐或批准，检法两家存在不同观点：

检察机关有观点认为，对于新钢股份公司中的科级以下人员，只要其职责为从事公务仍应认定为国家工作人员，理由为：一是根据新钢公司出具的说明，在新钢公司股改中，新钢公司钢铁资产投入到新钢股份后，原钢铁资产占有单位相应划归新钢股份名下，根据人随资产走的原则，原钢铁资产涉及的相关单位所有人员也直接全部划归新钢股份公司，所从事岗位则直接延续之前任命，只不过任命单位更改为新钢股份公司。对于这部分人员，虽然从形式上看经过新钢股份公司任命，但体现的仍然是母公司新钢公司的意志，其职责的根源仍然是新钢公司的授权，这在一定程度上也可以视为“委派”的一种形式；二是从新钢公司整体的人事管理上也可以体现“委派”，新钢公司在对下属单位的管理中，不仅对其控股或参股公司中的管理人员定编、定岗，而且这些人员的医保、社保均由新钢公司负责管理，并在其退休后要予以接管，离退工资均由新钢公司发放。这些都能印证新钢公司对这些人员形成了事实上的“委派”。

法院则认为，根据两高的《意见》，委派的主体必须为国有公司或国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（一般认为是指控股、参股公司中的党委或党政联席会等），委派的形式只能是有权单位或组织的提名、推荐或批准。实践中要认定“委派”，必须有具体充足的证据对以上两个方面加以证实。对于新钢股份公司的科级人员而言，虽然其是从新钢公司直接承接而来，但其接受了新钢股份公司的重新任命之后即视为中断了新钢公司对其的任命，虽然新钢公司对其医保、社保进行了一定的管理，并且退休后要回归新钢公司，但这仅是对其离职后待遇的部分管理，并不能证实新钢公司对其现在的岗位进行了任何形式的提名、推荐或批准。就目前新钢公司出具的说明，对于这类人员，负有管理、监督国有资产职责的组织并未对其行使提名、推荐或批准职权。对于新钢股份公司中的科级以下人员不应认定为国家工作人员。

检法两家以上两种观点的迥异，造成实践中对于新钢股份公司中的科级以下人员职务犯罪，法院判决罪名的高改变率。

（二）法律适用之外的原因

对于新钢股份公司中科级以下人员的身份认定问题，在法律适用上检法两家甚至检察机关内部争议均较大。但检察机关将新钢股份公司中的科级以下从事公务人员纳入国家工作人员范畴，还有另外一层原因，即有利于维护发展大局：首先，从保护国有资产的角度出发，这类人员不仅数量多而且分布面广，涉及到公司日常管理的各个方面，而且新钢股份公司中很多科级以下岗位的工作人员，其对国有资产的管理职权往往很大，经手着百万、千万甚至上亿的资产。对这些人员认定为国家工作人员将更有利于保护国有资产的安全，维护企业的健康发展；其次，从检察机关的发展来看，如果对于新钢股份公司中科级以下人员均认定为非国家工作人员，那么我院直接受理案件的管辖范围将缩小三份之一以上，不仅对我院的后续发展极为不利，也不利于全市检察机关的职务犯罪侦查工作的持续发展，甚至对全市检察机关的目标管理考评工作也将产生一定影响。

三、对策建议

1、建议与法院进行沟通，就如何理解并认定“委派”达成一致意见。充分理解两高《意见》中对“委派”重新作出的解释精神，并结合国企改革及新钢公司改制工作实际，从体现法律的公平、公正及保护国有资产的角度出发，对新钢股份公司中从事公务的科级以下人员，认定为接受新钢公司“委派”。

2、加强与公安机关的配合。检察机关行使查处职务犯罪职权应合法规范，并力求准确，对于一些确有管辖争议的案件，应主动加强与公安机关的协调配合，以保护国有资产安全，保障国有企业健康发展。

3、加强检察机关的内部协调。根据2012版刑诉规则，检察机关立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。 因此，在与法院达成共识之前，建议加强检察机关自侦、批捕、起诉及案管等相关部门的内部协调，对于自侦部门办理的此类案件，在审查起诉阶段发现不属于检察机关管辖的，应直接改变罪名起诉，但在报表时参照以前及其它地市的做法斟酌处理。