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试论国企改制过程中及国有控股、参股公司中
时间:2016-09-14  作者:肖晗  新闻来源:新余市望城工矿区人民检察院  【字号: | |

  引言 

  近年来,我国进行国有企业改制后国有控股公司这一经济主体形式在我国当前社会经济生活中普遍存在,而该种公司工作人员的身份界定出现障碍,导致某些犯罪行为究竟是破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪还是贪污贿赂犯罪难以确定,即使抛掷管辖争议,不论是哪个机关立案查处了,到案件侦查终结后,在审查起诉阶段或者法庭审理阶段,司法工作人员对该类案件进行准确定性仍然极为困难,实践中的处理结果也是大相径庭。为此,有必要深入研究和探讨国有控股公司工作人员的身份认定,即哪些人员应认定为国家工作人员,哪些人员应认定为非国家工作人员。 

  一、疑惑 

  2008年至2009年6月,某法院判决职务犯罪案件26件,其中,法院判决改变起诉定性的重点案件55人。在4件改变定性的案件中,郑××受贿案、肖××受贿案以受贿罪起诉,一审判决结果均为非国家工作人员受贿罪;喻××行贿案以行贿罪起诉,一审判决结果为对非国家工作人员行贿罪;连××挪用公款案以挪用公款罪起诉,一审判决结果为挪用资金罪。其中连××挪用公款一案,一审判决结果为被告人连××犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。经市人民检察院决定抗诉,发回重审后,判决结果为被告人连××犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。针对4件改变定性案件,检察院、法院的分歧重点在国家工作人员的认定问题以及对委派从事公务的理解问题上存在分歧。 

  二、现有立法规定与司法认定 

  (一)立法规定 

  什么是“国家工作人员”?刑法第九十三条进行了明确的解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。” 

  什么是“国有公司”?国有控股公司是否为“国有公司”?刑法未作明确解释。立法或司法部门也未对此作出立法解释或司法解释。有观点认为:“国有公司既包括财产完全属于国家所有的公司,也包括国家控股的股份有限公司,即国家所有的股份占全部股份51%以上的股份有限公司”。 

  刑法第九十三条规定国有主体“委派”到非国有主体“从事公务”的人员,以国家工作人员论。那么,什么是“委派”?什么是“从事公务”?刑法亦未作出明确解释。关于“委派”的含义,最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽作出了如下规定:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。关于“从事公务”的含义,上述纪要亦作出了规定:所谓从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。但该纪要并无法律效力,而且该纪要规定提名也是委派的一种形式,是对委派作出了不适当的扩张解释,并不为理论界或者实务界所认可。 

  (二)司法认定 

  “我国刑法典对于“委托”、“委派”、“诈骗”、“伤害”、“占有”等总则或分则中的重要关键词,都缺乏专门解释性规定。”但上述“刑法概念看似简单,实践认定却极为困难,导致司法实践中的困惑和混乱。” 

  关于委派和从事公务含义的界定,直接关系到某些在非国有单位中工作的人员的身份认定,但在司法实践中确定是否委派、是否从事公务,仍然颇有争议。不同司法机关或者同一司法机关不同工作人员对同一类型企业相同职务的工作人员的身份认定,如果有不同的认定结果,就可能得出相关人员涉嫌不同犯罪的结果。因此,司法实践中经常困惑工作人员的问题是:如何界定委派和从事公务的含义,才符合刑事立法本意,才符合我国当前社会实际和经济发展,同时又不违背罪刑法定原则? 

  三、对相关问题的分析 

  (一)国有控股、参股公司能否认定为国有公司 

  对于如何认定公司为国有公司,当前刑法学理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司,国有控股、参股公司不能认定为国有公司。笔者倾向于第二种观点。 

  国有控股公司不是国有公司。所谓国有公司必须是其财产完全属于国家所有的公司。理由如下:1、从根本法分析,我国宪法第七条规定,国有经济,即社会主义全民所有制经济。换言之,只有属于全民所有的经济才是国有经济。而国有控股公司的股份并不全是国家所有,而夹杂了集体经济成分或者个人资本成分,因而不属于国有公司。2.从基本法分析,我国民法通则第七十三条规定,国有财产属于全民所有。这也与上述宪法条文规定的内容一致,均强调国有财产是属于全民所有,而不能属于其他主体所有,具有主体唯一性的特点。3.从司法解释层面分析,2001522日,最高人民法院审判委员会在对重庆市高级人民法院请示的批复中,指出:“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”该批复表明,除了特定主体委派的工作人员外,只有国有全资公司的工作人员,才属于国家工作人员。从而,间接表明国有控股公司不属于国有公司。 

  (二)对“受委派从事公务”的理解 

  国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。 

  1、委派的科学内涵 

  我们认为委派的科学内涵应当从以下几个方面来把握:(1)委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且必须以单位名义,而不是以个人名义;(2)委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示,且一般采取书面形式予以确认;(3)委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围,如果超越委派权限,这种委派就不具有合法性;(4)委派关系的隶属性。即委派关系成立后,委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系,就是说,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系,而不是民法上的平等委托、代理关系;(5)委派目的的特定性。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动,即从事领导、监督、管理活动,而不是直接从事生产、劳动、服务等活动,一般负有监督管理国有资产的职责。 

  2、国有企业改制后没有办理任何任命或委派手续而在改制后的企业里担任原职的管理人员能否认定为受委派从事公务的人员? 

  委派通常应当履行合法的手续,从形式上来看,在改制后的企业中担任原职的管理人员,是在非国有企业中从事相关工作;因为其没有履行相关委派手续,似乎又不能认定为受委派从事公务的人员。但是,从实质上来看,这些人员所从事的工作正是与原来一样的监督管理国有资产的工作,可以认定为受委派从事公务的人员。此外,因为实践中工作上的不严谨,如果不认定相应层级的管理人员为受委派从事公务的人员,则实际上会造成这些企业中无人代表国有资产的局面,这对保护国有资产而言是不利的。当然在认定时应当缩小范围,不能将改制后企业聘用的管理人员认定为国家工作人员,而只能将企业中担任董事、监事等的原国有企业人员认定为受委派从事公务的人员。 

  3、“从事公务”的范围 

  “企业事务不等于国家事务”是不是说在国有独资公司、国有控股、参股公司内就没有“公务”了?如果存在“公务”,又有哪些管理事务可以认定为“公务”呢?解决这一问题要从“公务”的基本特征来分析。 “公务”,即国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理;二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说,这种活动是国家权力的一种体现或是国家权利的派生权力的一种体现。按照政企分开的要求,在国有独资公司、国有控股、参股公司内,实行所有权与经营权分离,公司作为法人,在股东投资入股并在政府有关部门注册登记后,便对自己的资产拥有合法的财产权,投资者只就其投入公司的出资拥有股东权。股东大会是公司最高的权力机构,拥有公司的最终控制权,通过股东大会,公司的股东可以参与公司的决策过程。董事会是公司股东大会的常设机构,由于公司股东众多,不可能通过定期召开股东大会来直接管理经营企业,因此就有必要由董事会受全体股东的委托,来代表全体股东发展和保护股东的投资,使股东的投资保值和增值。在国有独资公司、国有控股、参股公司内,国家的权利只是限于出资人的权利,也就是股东权,国家只能行使国有资产出资人的权利与职能,而不能干预企业的经营权,公务的范围也就只能限定在国家作为出资人通过参加股东大会与董事会对公司进行管理与监督。 

  四、结论 

  综上,司法实践中,在法律适用方面,司法工作人员应当本着严谨、审慎的态度,严格遵循罪刑法定原则,不能任意扩张解释将国有控股公司解释为国有公司,越权管辖,破坏法律的权威性和统一性;在证据采信方面,司法工作人员应当认真审查涉案行为人是否口头或书面被委派到涉案公司担任管理职务从事公务,若证据不能充分证明此点,应当本着存疑有利于犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼原则,对涉案人员按非国家工作人员来处理。 

 
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